藥品專利鏈接制度引發的利益博弈是永恒的，但制度變革的步伐從未停止。全球實踐證明：今天的藥品專利鏈接制度已經找到了充滿智慧的“滑輪”——哪里的藥品創新度高、價值量大，“滑輪”就會跑向哪里。
構建良好的藥品創新生態環境，是當前深化我國藥品改革的重要任務之一。為促進藥品創新和仿制藥發展，《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》提出“探索建立藥品專利鏈接制度”，這是我國藥品領域的重要制度創新。
藥品專利鏈接制度首創于1984年美國《藥品價格競爭與專利期恢復法》（Hatch-Waxman法案）。實踐證明，該制度通過建立良好的動態平衡機制，實現了保護創新和鼓勵競爭的兩大功能。目前，實行藥品專利鏈接制度的國家主要有美國、加拿大、澳大利亞、韓國、新加坡等。
我國《專利法》規定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。而在我國藥品注冊階段使用他人專利是否構成專利侵權，目前學界存在不同的認識。為保護創新與激勵競爭，有必要借鑒國際經驗，加快建立我國的藥品專利鏈接制度。
建立的重要意義
一般說來，各國的藥品審評審批與藥品專利注冊分屬于不同的管理部門，藥品審評審批與藥品專利保護兩者的價值目標、管理部門、管理內容和管理方式等有所不同，彼此間的關系可以分為有鏈接和無鏈接兩類。
所謂藥品專利鏈接制度，是指藥品注冊申請人提交注冊申請時，創新藥進行規定范圍內的專利登記，仿制藥申請人則應當聲明涉及的原研藥專利及其權屬狀態，并在規定期限內告知相關藥品上市許可持有人和專利權人。專利權存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術審評。對通過技術審評的藥品，藥品監管部門根據法院生效判決、裁定或者調解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或者調解書的，藥品監管部門可批準上市。
藥品專利鏈接制度是藥品監管部門的行政執法與司法機關的司法裁判的相互鏈接。一般說來，藥品監管部門不負責涉及專利侵權的專業判斷；藥品監管部門根據司法機關的裁判做出相應的鏈接。藥品專利鏈接的重要前提是：仿制藥的上市申請對原研藥的專利構成專利侵權。實行藥品專利鏈接制度，具有以下三個方面的重要意義：
1、保護原研藥專利權
藥品專利鏈接制度下，創新藥持有人在藥品上市許可時需要進行藥品專利權屬登記，公開其專利號及保護期，這將使原研藥持有人擁有的一項或者多項專利置于專利法律保護之下。
原研藥的專利包括核心專利和外圍專利。核心專利主要包括活性成分專利，外圍專利主要包括晶型專利、藥品制劑專利、用途專利等。核心專利到期后，并不表示原研藥專利保護屏障不復存在，外圍專利仍可能在局部起到一定保護作用（因為原研藥可以通過不斷對現有專利技術進行改進，如劑型改進、藥物濃度改進、新配方、新釋藥系統、新的給藥途徑、新的用途，申請新的專利，搭建新的專利保護屏障）。
研究藥品專利鏈接制度，需要將藥物研究與藥品上市申請區分開來。一般說來，仿制藥申請只須獲取藥品生物等效性試驗證據，證明仿制藥與原研藥質量和療效一致即可，這屬于仿制藥研究階段，備案即可，適用于專利侵權豁免（Bolar例外）。
與創新藥的臨床試驗和上市申請不同，仿制藥只需提出藥品上市申請。專利鏈接制度為仿制藥上市申請時與原研藥登記的專利權屬關系建立了聯系。如果仿制藥被司法機關判定專利侵權，則仿制藥將因落入原研藥專利權保護范圍而無法獲得上市批準，這將有力保護原研藥持有人的知識產權。
2、鼓勵仿制藥專利挑戰
藥品專利鏈接制度下，仿制藥申請人會有明確的預期：要么等原研藥專利期滿后上市，要么專利挑戰成功后上市。該制度鼓勵仿制藥申請人對原研藥專利進行挑戰。
仿制藥申請人挑戰原研藥專利，需要告知原研藥申請人和專利權人，原研藥申請人和專利權人可以提起侵權訴訟。法院作出不侵權裁判后，藥品審批機關對已通過技術審評的仿制藥做出批準上市的決定。這個動態機制可以激勵仿制藥挑戰專利成功后提前上市，體現了推動技術不斷進步的要求。
此外，法律往往給予首仿藥一定的獨占期激勵，期間不再批準同樣的仿制藥上市，在此期間僅首仿藥和原研藥共同參與市場競爭。首仿藥上市也使得創新藥的專利懸崖提前到來，創新藥價格下降，首仿藥以其較低的價格上市，促進市場競爭，提高藥物可及性。
3、建立藥品市場準入秩序
藥品專利鏈接制度建立后，原研藥專利信息和首仿藥獨占期信息均在已上市藥品目錄集中列出。這種公開列出專利和獨占期信息的方式，為仿制藥發起專利挑戰樹立了靶標，也將首仿藥與后續仿制藥的優先次序突顯出來。藥品專利鏈接制度確定了原研藥、改良型新藥、首仿藥、仿制藥的審評序列，在一定程度上確立了各類藥品的市場進入次序和市場地位。從國際經驗看，首仿藥的市場地位不可低估，其在上市后可以迅速與原研藥瓜分市場，與后續上市仿制藥相比，首仿藥也具有一定的定價權優勢。
利弊考量
考量藥品專利鏈接制度的利弊得失，首先需要明確是在什么層面、什么角度上進行考量。只有從本質的定位、成長的思維來審視專利鏈接制度的利弊得失，才不會被“浮云”遮住“望眼”，科學把握該制度設計的精髓和真諦。
1、藥品監管使命角度
食藥監管的使命在于保障和促進公眾健康，而公眾健康的保障和促進需要解答藥品供應的五個問題——有與無、快與慢、多與少、貴與廉、中與外。
從保障公眾用藥安全的角度來看，有與無的問題最本質、最關鍵、最核心。藥品專利鏈接制度是藥品創新生態系統建設的重要組成部分，意在建立創仿平衡機制，建立這一制度就是要利用全球資源打造公共健康安全網，解決藥品有與無的問題，從而間接解決貴與廉的問題。
總體來看，目前全球創新藥到我國還來得少、來得慢，說明我國的藥品創新生態環境需要優化。新時代，廣大人民群眾對藥品消費充滿多方面、多層次、多樣化的新期待，創新藥滿足尚未滿足的治療需求和具有臨床優勢的藥品需求領域，仿制藥滿足低價仿制藥的需求。研究藥品專利鏈接制度，需要考慮我國藥品產業保護的問題，但這與貫徹以人民為中心的發展思想，保障和促進公眾健康的根本使命相較，是下一層次和位階的問題。
2、促進產業發展角度
“十三五”期間，我國醫藥工業要實現轉型升級，關鍵是創新驅動發展?，F在我國與制藥強國的差距主要體現在創新能力上，而創新能力的提高在很大程度上依賴于藥品知識產權保護的程度。
一些腫瘤、罕見病、傳染病等慢病尚無有效治療手段，許多領域等待新藥填補空白。如前所述，藥品專利鏈接制度既保護創新，也激勵競爭，對制藥產業的影響是實現創仿平衡的雙促進、雙提升，對我國實現由仿到創的產業戰略轉型意義重大。
專利保護的強度是激發各方進行創新藥研發的直接動力來源。專利鏈接制度中的原研藥專利登記公開、仿制藥申請中的專利權屬狀態聲明，以及適當的遏制期規定，強化了對原研藥的專利保護，使創新藥申請人和專利權人產生積極的獲利預期，強化創新動力，促進新藥研發和上市。與此同時，可以使原研藥專利保護策略設計、專利網構建、專利保護范圍集中公開，促使仿制藥企業借鑒原研藥經驗，探索突破原研藥專利防護的路徑，推動研發技術螺旋式上升。
3、社會成本角度
藥品專利鏈接制度的空間安排是，從仿制藥提出上市申請開始，到仿制藥批準上市時結束。這是擬制專利侵權制度的精心設計。藥品專利鏈接制度通過各種平衡性制度要素設計，使仿制藥企業與原研藥企業的專利糾紛盡量在批準上市前解決，在一定程度上避免仿制藥上市后卷入漫長的專利訴訟，造成巨額損失。從社會成本綜合考量看，藥品專利鏈接制度能避免社會資源的浪費。
需要的配套支持
藥品專利鏈接制度由專利登記、專利聲明與挑戰、專利訴訟、遏制期、首仿藥市場獨占、暫時性批準或正式批準等構成，需要多項政策配套的支持。
1、建立藥品專利登記公開制度
建立藥品專利鏈接制度，新藥申請人應當在提交藥品上市申請時提交符合要求的專利信息，并在已上市藥品目錄集中予以公示列明。仿制藥申請人則應當在提交藥品上市申請時進行專利權屬狀態聲明。
Hatch-Waxman法案通過后，美國專利訴訟增多，部分歸因于要求NDA申請人列出新藥的“專利信息”。FDA將專利信息公布在《橙皮書》上，包括專利號和專利截止日期。FDA的專利列表具有公示作用，告知公眾新藥涉及哪些產品或者哪些產品用途的專利。
從國際經驗看，登記的藥品專利僅僅限于與藥品審評有關的專利，而不是登記所有的專利，登記的范圍包括藥品直接相關的活性成分、晶型專利、制劑專利和用途專利等。對申請人登記的專利信息，藥品審評機構僅進行形式上的審查，并不對專利登記的準確性和有效性進行審核。因此，需要建立專利登記的補充和剔除機制，以便隨時更新登記的專利信息。
專利登記制度包括以下幾個要點：一是登記哪些專利。一般來說，創新藥應當在提交藥品上市申請時或者在批準上市后提交專利信息登記。專利登記的范圍包括活性成分、制劑專利（組方和成分專利）、用途專利、多晶型專利、限定工藝的產品專利。但包裝專利、工藝專利、中間體專利不在登記范圍，因為這些專利與藥品審評決策無關。
有學者認為，專利鏈接制度可以客觀上提高專利的質量，減少重復專利、無效專利和垃圾專利，事實上并非如此，創新藥申請持有人會想盡辦法增加專利登記的數量，包括重復專利、無效專利和垃圾專利，增加仿制藥申請人專利挑戰的難度和復雜性。由于審評機構不需對登記的專利準確性和有效性進行實質審查，美國FDA至今未發布明確的專利登記指南，《橙皮書》中登記專利的有效性主要通過專利挑戰和引發的專利訴訟進行確認。專利鏈接過程中，建立仿制藥申請人與原研藥申請人之間專利糾紛對決機制，從而使重復專利、無效專利和垃圾專利等得以暴露和確認。
二是專利信息的登記時間。專利信息的提交可與藥品上市申請或者補充申請同時提交，也可以在申請批準后提交，如美國規定藥品批準上市后獲得專利授權的，應在獲得授權后30日內進行登記。原研藥登記的專利信息通過已上市藥品目錄或其他適當的方式向社會公開，并及時更新。
2、建立高效的藥品專利糾紛解決機制
仿制藥申請人提交上市申請時應當提交專利權屬狀態聲明，如果原研藥尚處于專利期內，則仿制藥上市有兩種情況：
第一種情況，仿制藥申請人聲明專利期到期日后上市，審批機關可暫時性批準仿制藥上市申請，待專利或獨占期到期后，正式批準仿制藥上市。第二種情況，仿制藥申請人挑戰原研藥專利權。這時仿制藥申請人應當同時通知原研藥持有人和專利權人，進入專利挑戰階段。原研藥申請人或者專利權人在收到仿制藥申請人的通知后一段規定時間內提起專利訴訟，法院一旦受理專利侵權訴訟，藥品審評審批進入所謂的“遏制期”，審評可以繼續，但不能批準上市。如果法院在遏制期內作出專利不侵權判決，藥品審批機關基于法院的裁判作出批準仿制藥上市許可的決定；如果遏制期內法院沒有判決，則在遏制期結束后作出臨時批準決定。
遏制期的時間長短設定通常取決于法院審理專利糾紛的時間?？紤]到我國專利糾紛訴訟通常比較復雜，一審判決后有時需要二審，如果審理時間較長，等待專利訴訟最終判決結果可能延遲仿制藥的上市。為避免因漫長的專利訴訟等待期間延遲仿制藥批準上市，制度設計時要規定合理的遏制期，提高涉及專利鏈接訴訟案件的審理效率。
Hatch-Waxman法案規定：當仿制藥申請人提交申請時，必須同時對《橙皮書》中所列的專利分別作出不同類型的聲明，Ⅰ：創新藥在《橙皮書》中無專利；Ⅱ：與仿制藥申請相關專利己過期；Ⅲ：相關專利到期日，同時聲明在相關專利到期前不上市；Ⅳ：不侵權或者專利無效聲明。
當提出第Ⅳ種聲明時，即聲明所仿制的原研藥專利無效或不侵權，必須在上市申請之日起20日內提交聲明，告知專利權人和上市許可持有人不侵權意見的事實和法律基礎的詳細說明，提出挑戰。專利持有人有45天時間決定是否提起訴訟。如果專利持有人在45天內未提出訴訟，FDA可以批準仿制藥申請。但如果專利持有人在45天內提起訴訟，除非仿制藥申請人在30個月期限屆滿之前勝訴，否則FDA在這30個月內不予批準上市許可。
美國和加拿大規定的遏制期是自動停擺期，不同的是，加拿大規定從原研藥遏制期為24個月。韓國規定由專利權人提出啟動上市防范體系，遏制期為9個月，其期限設定是依據從受理到作出一審判決的平均期限7.9個月，符合韓國的專利判決司法實踐需要。
相關訴訟爭議解決程序設定中需要注意：一是遏制期的啟動，是從提起訴訟開始自動啟動，還是由申請人主動提出；二是遏制期的期限，多長時間比較合適，一般應以專利侵權訴訟的審理時間作為重要參考。
糾正一些錯誤認識
誤區1 “Bolar”例外排斥專利鏈接
“Bolar”例外的規定意在允許仿制藥在原研藥專利期內開展研究，以便在專利期到期后及時上市。我國《專利法》第六十九條（五）規定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。那么提交上市申請時為研究和提供審批信息的制造、使用、進口專利藥品的過程實際上已經結束了，提交上市申請的行為是否屬于侵權例外范圍，即不構成侵權呢？如果此時不構成侵權，則不需要進行專利鏈接。
美國Hatch-Waxman法案第202條規定：仿制藥企業在創新藥專利期滿前進行臨床試驗和收集FDA審批所要求的信息，不構成侵權。35U.S.C.§271（e）（1）納入此項規定，形成美國的“Bolar例外”條款：“僅僅為滿足聯邦法律中對生產、使用或銷售藥品或獸用生物制品的規定，研究和向（監管機構）提交信息合理相關的應用（例如在美國境內生產、使用、許諾銷售或銷售專利藥品，或將專利藥品進口到美國，不構成侵權）。相應地，35U.S.C.§271（e）（2）還規定，申請人根據FD&CA第505（j）條（仿制藥申請）或第505（b）（2）條（改良型新藥申請）、351（I）（3）（生物類似藥申請）提交含有專利或用途專利的藥品申請時，構成侵權。
所以，仿制藥或者生物類似藥企業在原研藥專利到期前進行研究和收集申請所需信息不構成侵權，一旦提交上市申請則視為侵權，這種侵權通常被稱為擬制侵權。雖然在仿制藥申請人提出上市申請時并未實質性侵權，但視同侵權。
建立藥品專利鏈接制度，應該從法律制度上明確，仿制藥和生物類似藥申請人以商業化生產、銷售、許諾銷售、進口藥品為目的提交含有藥品專利和用途專利的藥品上市申請，即構成侵權。在仿制藥申請人提交仿制藥申請后，需要通過專利鏈接程序在批準藥品上市前確認仿制藥是否侵犯原研藥專利權。確認是否侵權的路徑有兩條：第一，等原研藥專利到期后仿制藥才能上市，此種情況藥品審評部門可以暫時性批準仿制藥上市，待專利到期后經審核轉為正式上市許可。第二，仿制藥申請人通過專利挑戰途徑，提起訴訟，法院判決確認是否侵權，審批機關根據法院判決結果做出審評審批決定。
從這個意義上看，我國建立藥品專利鏈接制度需要對《專利法》進行相應的、必要的修改，增加提交上市申請即視為侵權的法律條款，或頒布相關的司法解釋明確提交上市申請即視為侵權。
誤區2專利鏈接制度只保護創新藥
實際上，專利鏈接制度可以使原研藥在仿制藥上市前給予充分的預警，防范仿制藥侵權。鼓勵仿制藥申請人挑戰專利，有利于仿制藥申請人在模仿中找到突破專利桎梏的鑰匙，通過授予挑戰專利成功的首家仿制藥申請持有人一定時間的市場獨占期，激勵仿制藥企業不斷挑戰原研藥專利，促進競爭，降低藥品價格，提高藥品可及性。
專利鏈接制度使可能在仿制藥上市后綿延不絕的專利爭議在藥品審評階段予以解決。此時，由于藥品尚未生產、銷售和上市，仿制藥申請人損失尚小，一旦上市后出現爭議，訴訟成本更加高昂。
誤區3 專利鏈接制度延遲仿制藥上市
在專利鏈接制度最早實施的美國，2016年原研藥的處方藥市場份額占比僅為11%，89%均為仿制藥的市場份額。專利鏈接制度提供了仿制藥在專利期到期前通過專利挑戰途徑上市的可能，并因此獲得相應的市場獨占激勵。
Hatch-Waxman法案建立的創仿平衡機制下，原研藥企業積極尋求應對措施，在仿制藥開發、提交仿制藥申請、審評及獲批上市的各個階段建立相應阻止仿制藥上市的行動，美國的專利鏈接制度在不斷調整和改進當中。正如FDA前官員Daniel E. Troy所說，“FDA試圖在保護新藥研發創新和促進低成本仿制藥審評方面建立一種平衡，但通過政策和法規制定避免所有的利益博弈機會是不可能實現的，新情況和不可預見的結果會不斷出現?！边@種利益博弈表現為各種各樣的行動。
例如，原研企業授權品牌仿制藥。原研藥企業雖然無法阻止某些仿制藥企業進行專利挑戰并獲得市場獨占期，但可通過授權仿制藥在首仿藥市場獨占期內與其競爭，阻止仿制藥上市后搶占市場，這種授權屬于合同生產的范疇。又如，原研藥企業在仿制藥申請審評期間通過多次提出侵權訴訟，或者依法提交無價值、篇幅長的請愿書延長仿制藥審批時間，拖延仿制藥上市。還有就是，原研藥企業也經常通過產品改良和“專利常青”策略延長專利期和市場獨占期，此種策略只要不屬于惡意阻止仿制藥上市應予以保護。
2002年和2003年，美國通過了《Medicare處方藥促進和現代化法案》（MMA法案）和《更容易獲得可支付藥品法案》（GAAP法案），對Hatch-Waxman法案的漏洞進行了改進和修補，限制《橙皮書》登記專利范圍，明確制造方法、外包裝專利、代謝物和中間體等專利不予登記。允許仿制藥申請人在專利侵權訴訟中反訴該專利不應列入《橙皮書》。仿制藥企業提出專利挑戰時，只需對申請日之前列在《橙皮書》中的專利提出挑戰即可。限制遏制期適用次數，每個仿制藥的遏制期僅一次。增加仿制藥申請人主動提出“確認專利不侵權之訴”的權利，若創新藥申請人未在45日內提起訴訟，仿制藥申請人可以向法院提起確認不侵權訴訟，及早解決專利侵權糾紛。新法案要求雙方在專利訴訟和解協議簽署后10日內向聯邦貿易委員會及司法部報告，如違反，將面臨每日最高11000美金的罰款。同時，新法案規定符合以下條件之一的，仿制藥將喪失180天市場獨占期：批準上市許可后75日內沒有上市的；經聯邦貿易委員會或法院判決和解協議內容違反反壟斷法；在審評過程中相關專利保護期已經屆滿等等。
從美國的經驗和后續法律完善和調整看，原研藥和仿制藥的利益博弈不是單純由于專利鏈接制度引起，而是Hatch-Waxman法案多項制度共同作用的結果（包括簡化仿制藥申請、，首仿激勵、專利期延長、強制許可等），這與美國的醫保支付政策鼓勵仿制藥替代有直接關系。專利鏈接制度建立的創新藥、改良型新藥、首仿藥和仿制藥清晰的審評序列，為藥品使用階段的替代提供了基礎，其鼓勵和加快仿制藥上市，促進仿制藥使用的作用不可低估。
誤區4 造成公權與私權的越位與沖突
有人認為專利權屬于私權，由權利人主張權利，藥品審評審批屬于公權利，由監管部門行使。建立專利鏈接制度，是利用公權利確認私權。這種認識是錯誤的。
專利鏈接制度本身并未涉及使用行政權力確認私權，只是在行政許可與專利司法保護之間建立了有益的銜接，因為藥品審評機構和審批機關并未對專利是否侵權進行審核和確認，其只是建立了仿制藥申請人與原研藥申請人就專利權屬關系進行確認溝通渠道，讓雙方通過司法裁判確認專利權屬狀態，在確認專利權屬狀態的過程中，審評工作并未停止，待確認不侵權后可批準仿制藥上市，或在仿制藥申請人承諾專利到期后上市，暫時批準仿制藥上市。
防止制度濫用
國際經驗看，藥品專利鏈接制度也有被濫用的可能。因此，我國建立藥品專利鏈接制度需注重制度設計的科學性和系統性，因勢利導、趨利避害。
1、避免專利登記和公開的寬泛
專利登記的范圍和時間設定非常關鍵，必須予以明確的界定。從國外經驗看，活性成分、制劑和新用途專利應該納入登記范圍，同時也應當細化登記的專利類別，避免原研藥專利登記的濫用。專利登記的時間可以在提交原研藥提交上市申請時，或者在獲得上市許可后專利獲得授權的，應當在規定時間范圍內申請登記，如規定30天內進行登記。
2、避免首仿藥獨占期的泛化
首仿藥獨占期太短更容易使原研藥與首仿企業達成授權協議，延遲仿制藥的上市。美國設置180天首仿獨占期，韓國設置9個月首仿獨占期，我國的情況更為復雜。由于仿制藥批準上市與實際上市時間并不一致，獨占期設置應當適當，以有效激勵仿制藥挑戰專利。同時，應當建立同一天申報首仿藥的申請人獨占期共享機制。
考慮到原研藥申請人與仿制藥申請人之間可能簽署有償協議延遲仿制藥上市，應當規定仿制藥獲得上市許可后必須上市的最低時限，否則允許通過反壟斷訴訟方式對有償協議予以限制。
3、避免遏制期的模糊
一般說來，遏制期應當以被侵權的原研藥申請人提出遏制期申請作為啟動點，而不是采取從訴訟開始自動獲得遏制期的方式，且僅限于針對在仿制藥申請前原研藥已經登記的專利提出訴訟，遏制期僅允許提出一次。審批機關依據法院對專利訴訟爭議的一審判決結果作出審批決定。
同時，應當充分做好藥品審批機關與司法部門之間的工作銜接，提高專利訴訟的審判效率。對于法院一審裁決不侵權的專利訴訟案件，允許藥品審批機關批準仿制藥上市申請，若法院二審裁決侵權，則采取禁令救濟，即已批準上市申請的藥品在藥品專利期到期前停止生產、銷售和進口、使用。
此外，允許仿制藥申請人在作出不侵權聲明和告知后，在原研藥申請人未提起訴訟的情況下，仿制藥申請人主動提起不侵權之訴，盡早解決專利糾紛。
任何制度設計都不是萬能的。藥品專利鏈接制度引發的利益博弈也是永恒的，但制度變革的步伐從未停止。全球實踐證明：今天的藥品專利鏈接制度已經找到了充滿智慧的“滑輪”——哪里的藥品創新度高、價值量大，“滑輪”就會跑向哪里。
創新不止，變革不息，這就是藥品專利鏈接制度的魅力所在。（來源：醫藥網）
